2024

سالم روضان الموسوي

2024 / 4 / 24
دراسات وابحاث قانونية

هل طلب تصديق قرار التحكيم الأجنبي على وفق احكام القانون الوطني هو ذاته طلب تنفيذه على وفق احكام اتفاقية نيويورك للاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية؟
قراءة في قرار محكمة التمييز الاتحادية العدد 257/ هيئة مدنية/2024 في 11/1/2024
أصدرت محكمة البداءة في الكرخ قرارها العدد 3482 /ب/2023 في 12/11/2023 الذي قضت فيه برد طلب المدعي بتصديق قرار التحكيم الأجنبي، والسبب الذي اعتمدته في قرارها يتجلى بانها اعتبرت قرار التحكيم الأجنبي قد صدر قبل دخول اتفاقية نيويورك لتنفيذ قرارات التحكيم الأجنبي لعام 1958 حيز النفاذ، حيث ان العراق كان قد صادق على الاتفاقية بموجب القانون رقم 14 لسنة 2021 واعتبر نافذاً من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية (الوقائع العراقية) بتاريخ 31/5/2021 في العدد 4633، والمادة (2) من القانون أعلاه اعتبرت نفاذه بتاريخ نشره في الجريدة الرسمية،
بينما العراق اودع صك الانضمام الى الاتفاقية بتاريخ 11/11/2021 وعلى وفق ما ورد في كتاب وزارة الخارجية المشار اليه في قرار الحكم محل التعليق، ويكون نفاذ الاتفاقية في 9/2/2022، لان المادة (12/2) من الاتفاقية اعتبرت تاريخ سريان الاتفاقية بعد مرور (90) يوما من تاريخ إيداع صك الانضمام، ومن ثم صادقت محكمة التمييز على قرار محكمة البداءة أعلاه بموجب قرارها العدد 257/ هيئة مدنية/2024 في 11/1/2024 ولذات الأسباب التي وردت انفاً.
القراءة الفقهية للقرارات أعلاه، وستكون على الأسئلة الاتية:
1. هل يعتبر تاريخ سريان نفاذ الاتفاقية بعد مرور (90) يوما من تاريخ إيداع صك الانضام، على وفق احكام المادة (12/2) من الاتفاقية، ام يكون من التاريخ الذي ورد في قانون تصديق الانضمام؟
2. هل طلب المدعي تصديق قرار التحكيم هو ذاته طلب الاعتراف بقرار التحكيم ووجوب تنفيذه في ضوء الاتفاقية؟
3. ما هو مصير اتفاق التحكيم الذي اتفق عليه الطرفان وبموجبه تم التحكيم؟
وللوقوف على ما ورد في القرار والاتجاهات الفقهية سأعرض الإجابة على الأسئلة وعلى وفق الاتي:

أولا: سريان احكام الاتفاقية؟
ان الاتفاقية قد ورد فيها نص المادة (12/2) والذي أشار الى سريان الاتفاقية بعد مرور (90) يوم من تاريخ إيداع صك الانضمام، لكن قانون التصديق على الاتفاقية رقم 14 لسنة 2021 قد ورد في نص اخر حدد فيه تاريخ سريان الاتفاقية على قرارات التحكيم الأجنبي من تاريخ نفاذ القانون وعلى وفق احكام المادة (1/أولا) التي جاء فيها (أولا: أن لا تسري أحكام هذه الاتفاقية تجاه جمهورية العراق على قرارات التحكيم الصادرة قبل نفاذ هذا القانون)،
القانون اصبح نافذ بتاريخ نشره في الجريدة الرسمية في 31/5/2021، حيث ان المادة (1/ثانياً) من قانون النشر في الجريدة الرسمية رقم 78 لسنة 1977 المعدل قد اعتبرت تاريخ النشر هو تاريخ النفاذ لاي قانون الا اذا ورد فيه استثناء وعلى وفق النص الاتي (يعتبر جميع ما ينشر في (الوقائع العراقية) النص الرسمي المعول عليه ، ويعمل به من تاريخ نشره، الا اذا نص فيه على خلاف ذلك)،
وطالما ان قانون التصديق على الانضمام أشار الى ان احكام الاتفاقية تسري على قرارات التحكيم التي تصدر بعد نفاذه ولا تسري على القرارات التحكيمية التي تسبق نفاذه، بمعنى قبل تاريخ نشره في الجريدة الرسمية، وحيث وقرار التحكيم المراد التصديق عليه صدر بتاريخ لاحق على تاريخ نشر القانون وقبل انقضاء مدة (90) يوم من تاريخ إيداع صك الانضمام، فان المحكمة اعتبرته غير خاضع لاحكام الاتفاقية
لذلك اصبحنا اما تاريخين يتعلقان بمدى سريان الاتفاقية على قرارا التحكيم، وحيث ان الاتفاقية تعد جزء من القانون الوطني بعد المصادقة عليها ونشرها في الجريدة الرسمية، الذي تضمن نشر نص الاتفاقية بالوقائع العراقية باعتباره جزء من القانون رقم 14 لسنة 2021، فإن القانون تضمن تاريخين لسريان نص الاتفاقية، والسؤال الذي ينهض، أي من النصين يعتمد؟ وستكون الإجابة على وفق الاتي:
1. ان محكمة البداءة ومن بعدها محكمة التمييز اتجهت الى منح الأفضلية والاولوية للتاريخ الوارد في نص الاتفاقية المادة (12/2) واهملت التاريخ المحدد في قانون التصديق في المادة (1/أولا)، وهذه الحالة تمثل تنازع بي نصين نافذين، والاشكال يتعلق بكيفية حل هذا التنازع الذي يطلق عليه بالتنازع الداخلي، على اعتبار ان الاتفاقية أصبحت جزء من النص الوطني، وهذا الرأي يعضده الفقه وكنت قد ايدته في دراسات متعددة، فضلا عن دراسة اعدها قسم الدراسات في هيئة الاشراف القضائي في مجلس القضاء الأعلى، قد اعتبر الاتفاقية بحكم القانون العراقي منذ لحظة التصديق عليها بموجب القانون الوطني وعلى وفق الرأي الوارد في كتابه العدد 10/دراسات/2023 المتعلق بالقانون رقم (48) لسنة 2014 قانون انضمام العراق الى اتفاقية (لاهاي) الخاصة بالجوانب المدنية للاختطاف الدولي للطفل والتي دخلت حيز التنفيذ اعتباراً من تاريخ نشر هذا القانون في الجريدة الرسمية. حيث جاء فيه الاتي (فقد وجد أن العراق صادق على اتفاقية لاهاي الخاصة بالجوانب المدنية للاختطاف الدولي للطفل لعام 1980 بموجب القانون رقم (48) لسنة 2013 وأصبحت نافذة بتاريخ 1/5/2014، وبذلك فقد أصبحت جزء من القانون الوطني وتكون قرارات الحكم الصادرة من المحاكم الاجنبية الموقعة على هذه الاتفاقية قابلة للتنفيذ في العراق دون الحاجة الى اصدار قرار من محكمة عراقية لتنفيذ الحكم الاجنبي ولا يسري عليه قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية رقم (30) لسنة 1928 وتصبح بموجب هذه الاتفاقية للحكم الأجنبي ذات حجية الحكم الصادرة من المحاكم العراقية)
ومن خلال ما تقدم فان التعارض، بين نصين في قانون واحد او في قانونين، يخضع لقواعد فض التعارض ومنها قاعدة الخاص يقيد العام ، وكذلك من خلال تفسير النصوص لبعضها، بمعنى تفسير النص بالنص، ومن خلال الاطلاع على النصوص الأخرى في التشريع، لغرض الاستدلال على إرادة النص واستجلاء إرادة المشرع،
وارى ان افضل وسيلة لفض التعارض بين النصوص في التشريع الواحد هي الاطلاع على بقية النصوص، وعند امعان النظر في نصوص الاتفاقية، نجد ان ديباجة الاتفاقية اشارت الى انها تهدف الى تشجيع الدول على الاعتراف بقرارات التحكيم بأكبر عدد ممكن من القضايا من خلال إزالة الشروط التي تعيق ذلك في النصوص الوطنية، كما تهدف الى اتاحة المجال للنصوص الوطنية التي تمنح طالب تنفيذ قرار التحكيم اكبر قدر من المؤاتاة وتمنحه حقوق خاصة، وجاء في الديباجة (كما تعترف الاتفاقية بمنح كل ذي مصلحة الاستفادة من النص الوطني اذا يوفر نظام تقنين مؤاتيا اكثر من الاتفاقية) وهذه تقودنا الى الاتجاه الذي يفيد بتغليب نص المادة (1/أولا) من قانون تصديق الاتفاقية على نص المادة (12/ثانيا) من الاتفاقية،
فضلا عن ذلك فان لجنة الأمم المتحدة للقانون الدولي وعند تفسير بعض نصوص الاتفاقية والمرفق طي قانون المصادقة المنشور في الجريدة الرسمية والتي تعتبر جزء لا يتجزء من الاتفاقية، قد اوصت بموجب توصيتها التفسيرية المؤرخة في 7/تموز/2006 بان على من يفسر الاتفاقية ان يراعي الحاجة الى تشجيع الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبي،
كما أرى ان قواعد فض التعارض المتمثلة بالخاص يقيد العام من الممكن ان يكون لها حظ في التأييد للاتجاه المتبنى من قبلنا، لان نص الاتفاقية أصبح عام لكل الدول الأعضاء بينما النص في قانون التصديق خاص بالعراق فقط، وبذلك تكون له الأولوية عند التعارض.
وبذلك فان قرار التحكيم محل البحث في الدعوى التي نظرتها محكمة البداءة في الكرخ تسري عليه احكام اتفاقية نيويورك لتنفيذ الاحكام الأجنبية لعام 1958، لأنه صدر بتاريخ لاحق على سريان قانون التصديق على الاتفاقية وعلى وفق ما تقدم عرضه.
ثانياً: هل المدعي قد طلب تصديق قرار التحكيم ام طلب الاعتراف بقرار التحكيم؟
عند امعان النظر في حيثيات قرار محكمة التمييز وديباجته نجد انها ذكرت بان المدعي قد طلب تصديق قرار التحكيم، ولم يطلب تنفيذ قرار التحكيم، والفرق واضح بين الطلبين وسأعرض له والنتائج المترتبة عليه وعلى وفق الاتي:
1. ان طلب التصديق، هو الطلب الذي اشترطته المادة (272/1) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل التي جاء فيها (لا ينفذ قرار المحكمين لدى دوائر التنفيذ سواء كان تعيينهم قضاء او اتفاقا ما لم تصادق عليه المحكمة المختصة بالنزاع بناء على طلب احد الطرفين وبعد دفع الرسوم المقررة) ويكون هذا الطلب بإقامة دعوى أصولية امام محكمة البداءة المختصة، ويجب ان تكون عريضة الدعوى مستوفية للشروط الواردة في قانون المرافعات المدنية،
ويذكر ان محكمة التمييز الاتحادية بقرارها العدد 234/235/هيئة موسعة مدنية/2012 بان ان احكام التحكيم التي نص عليها قانون المرافعات المدنية العراقي لم تفرق بين التحكيم الذي يجري داخل العراق أو خارج العراق،
لذلك فان المدعي لم يطلب تنفيذ قرار التحكيم الأجنبي وانما طلب التصديق، وكان على المحكمة ان تنظر في الطلب على وفق القواعد الإجرائية بموجب قانون المرافعات المدنية،
2. اما ما اتجهت اليه محكمة البداءة ومن ثم بعدها محكمة التمييز الاتحادية، فإنها اعتبرت ان طلب المدعي هو طلب تنفيذ قرار التحكيم الأجنبي، ونستدل على ذلك من السبب الذي اعتمدته لرد الدعوى ورفض الطلب، حيث اشارت الى ان قرار التحكيم الأجنبي لا يمكن ان ينفذ لأنه صادر قبل دخول الاتفاقية حيز التنفيذ، وعلى وفق ما تم ذكره في الفقرة أولا أعلاه، والفرق بين طلب التصديق وبين طلب التنفيذ يتجلى في الاتي:
‌أ. ان طلب تصديق قرار التحكيم الأجنبي، يعني ان يخضع الى احكام قانون المرافعات المدنية باعتباره قرار تحكيم، دون الالتفات الى اتفاقية نيويورك، ويعامل قرار التحكيم بما يعامل به قرار التحكيم المحلي، لان قانون المرافعات المدنية النافذ لم يفرق بين التحكيم الأجنبي والمحلي، ويترتب على ذلك عدم جواز تنفيذه الا بعد ان يتم التصديق عليه من المحكمة المختصة وعلى وفق ما ورد في المادة (272/1) من قانون المرافعات المدنية، وجميع هذه المواد تتقاطع مع أحكام الاتفاقية، لان تلك المواد صممت وقت تشريعها لان يكون قرار التحكيم خاضع للسلطة التقديرية الواسعة والمطلقة للمحكمة من الناحيتين الإجرائية والموضوعية تجاه قرار التحكيم.
‌ب. اما طلب تنفيذ قرار التحكيم الأجنبي على وفق احكام اتفاقية نيويورك، فان يد المحكمة تكون مغلولة في التدخل بفقراته سواء بالإلغاء او التعديل، حيث ان نص المادة (3) من اتفاقية نيويورك قد اعتبرت تنفيذ قرار التحكيم الأجنبي ملزم للدول المتعاقد والمنضمة للاتفاقية، وعلى وفق الشروط الواردة في الاتفاقية، وليس الواردة في القانون الوطني المتمثل بقانون المرافعات المدنية النافذ
‌ج. كما انها ألزمت الدول الاعضاء بعدم جواز رفض تنفيذ قرار التحكيم المحتج به من طالب التنفيذ الا على وفق الحالات الخمسة الواردة في نص المادة (5) من الاتفاقية، وهذا يعني ان المحكمة ليس لها ان تخوض في فقرات التحكيم وليس لها ان تعدلها او تلغيها، مثلما عليه الحال في التحكيم على وفق احكام قانون المرافعات المدنية،
‌د. لذلك فان طلب المدعي لم يكن تنفيذ قرار التحكيم على وفق احكام اتفاقية نيويورك، وانما كان طلب تصديق قرار التحكيم باعتباره خاضع لأحكام قانون المرافعات المدنية النافذ، الا ان المحكمة غيرت قصد المدعي في طلبه وسارت به لاتجاه ومقاصد أخرى لم يطلبها المدعي، وهذا الامر لا يجيزه قانون المرافعات المدنية النافذ لان الفصل في شيء لم يدع به الخصوم او قضى بأكثر مما طلبوه او قضى على خلاف ما هو ثابت في محضر الدعوى، يعتبر من صور الخطأ الجوهري في قرار الحكم الصادر عن محكمة الموضوع وعلى وفق ما ورد في نهاية المادة (204) من قانون المرافعات المدنية التي جاء فيها الاتي (ويعتبر الخطأ جوهرياً اذا اخطأ الحكم في فهم الوقائع أو اغفل الفصل في جهة من جهات الدعوى او فصل في شيء لم يدع به الخصوم او قضى بأكثر مما طلبوه او قضى على خلاف ما هو ثابت في محضر الدعوى او على خلاف دلالة الأوراق والسندات المقدمة من الخصوم أو كان منطوق الحكم مناقضا بعضه لبعض او كان الحكم غير جامع لشروطه القانونية)، وأكدت ذلك محكمة التمييز الاتحادية بقرارات عديدة منها قرارها العدد 35/هيئة موسعة مدنية/2012 في 23/7/2012 حيث جاء فيه الاتي (يجب على المحكمة ان تتقيد بما ورد بطلبات المستأنفين بشان إبطال الملك بعد تسجيله ولا تخرج عنها)
وخلاصة القول في هذه الفقرة من المناقشة، ان طلب المدعي لم يكن لتنفيذ قرار التحكيم حتى تخوض محكمة البداءة في احكام اتفاقية نيويورك، وانما يكون النظر الى الطلب باعتباره طلب لتصديق قرار التحكيم على وفق احكام قانون المرافعات المدنية النافذ.
ثالثا: ما هو مصير اتفاق التحكيم الذي اتفق عليه الطرفان وبموجبه تم التحكيم؟
1. بعد استعراض الموقف الاجرائي لمحكمة البداءة ومحكمة التمييز الاتحادية، وبيان الرأي تجاه ما ورد في الحكم محل القراءة الفقهية، ولنسير مع ما اتجهت اليه المحكمتين، فإننا نقف عند سؤال اخر أكثر أهمية من الأسئلة السابقة، يتعلق بمصير اتفاق التحكيم الذي تم بموجبه التحكيم، لان التحكيم لن يتم النظر فيه من المحكمين او هيئة التحكيم الا بعد ان يثبت وجود شرط التحكيم او مشارطته،
2. كما ان قرار محكمة التمييز لم ترد فيه أي إشارة الى عدم وجود اتفاق التحكيم، لأنها لو وجدت عدم وجود تحكيم لقضت برد الدعوى من حيث القبول، حيث لا يجوز النظر في طلب التصديق او التنفيذ الا بوجود اتفاق تحكيم، ولمحكمة التمييز الاتحادية قرار سابق اعتبرت عدم وجود اتفاق تحكيم سبباً لعدم قبول النظر في طلب تصديق قرار المحكمين وعلى وفق ما ورد في قرارها العدد 3764/الهيئة الاستئنافية منقول/2022 في 21/12/2022 والذي جاء فيه (عدم وجود اتفاق صريح ومكتوب بين المدعي/ المميز والمدعى عليه/ المميز عليه سواء في اصل العقد موضوع النزاع او في مشارطة مستقلة يجيز لأطرافه اللجوء للتحكيم لفض النزاع الحاصل بينهما تحكيماً كقضاء بديل الأمر الذي يجعل من دعوى المدعي بطلب تصديق قرار المحكمين والحالة هذه فاقدة لسندها القانوني وواجبة الرد من هذه الجهة) وكان لنا تعليق على القرار أعلاه نشرته مجلة التحكيم الدولية في احد اعداها الأخيرة،
3. لذلك فان عدم النظر في قرار التحكيم باعتباره خاضع لأحكام اتفاقية نيويورك يوجب على المحكمة ان تنظر فيه بموجب قانون المرافعات المدنية، لأنه صدر بموجب اتفاق على التحكيم بين أطراف الخصومة من ذوي العلاقة، ولا يمكن اهدار هذا الشرط،
وعدم قبول تنفيذ او تصديق قرار التحكيم سوف يكون حائلا امام طالب التحكيم في الحصول على حقوقه، حيث يمنع عليه اللجوء الى القضاء بوجود اتفاق التحكيم وعلى وفق احكام المادة (253) من قانون المرافعات المدنية التي جاء فيها (1- إذا اتفق الخصوم على التحكيم في نزاع ما فلا يجوز رفع الدعوى به امام القضاء الا بعد استنفاد طريق التحكيم .2- ومع ذلك اذا لجا احد الطرفين الى رفع الدعوى دون اعتداد يشرط التحكيم ولم يعترض الطرف الاخر في الجلسة الاولى جاز نظر الدعوى واعتبر شرط التحكيم لاغياً. 3- اما اذا اعترض الخصم فتقرر المحكمة اعتبار الدعوى مستاخرة حتى يصدر قرار التحكيم)
الخلاصة:
1. من خلال ما تقدم أرى بان طلب المدعي كان يتمثل بطلب تصديق قرار التحكيم على وفق احكام قانون المرافعات المدنية، حتى وان كان اجنبياً لان القانون لم يفرق بين التحكيم المحلي والاجنبي، ولم يكن طلب تنفيذ قرار التحكيم.
2. حتى إذا اعتبرنا ان الطلب بمثابة طلب تنفيذ قرار التحكيم الأجنبي والاعتراف به، فانه يدخل ضمن نطاق سريان اتفاقية نيويورك لعام 1958، لان نص المادة (1/اولاً) من قانون المصادقة على انضمام العراق لاتفاقية نيويورك قد اعتبر سريانها على قرارات التحكيم التي تصدر بعد نفاذ القانون الذي أصبح نافذاً بعد نشره في الجريدة الرسمية بتاريخ بتاريخ 31/5/2021 العدد 4633، ولابد من إجابة الطلب والنظر فيه وإصدار قرار التنفيذ والاعتراف.
3. كما ان قرار المحكمة محل البحث والقراءة الفقهية، قد اسهم بإهدار شرط التحكيم، واعتبره كأن لم يكن ، لان اصبح من الاستحالة على طالب التحكيم الانتفاع من هذا الشرط، ومنعته من ممارسة حقه في اللجوء الى التحكيم الذي اتفق عليه مع الخصم (الطرف الاخر) وهو على خلاف إرادة اطراف العقد المتعلق بأصل النزاع او بوجود اتفاق التحكيم، وانها قد صادرت ارادتهم، وحلت محلها أرادتها، على خلاف القاعدة الفقهية العقد شريعة المتعاقدين.

قاضٍ متقاعد

التعليق والتصويت على الموضوع في الموقع الرئيسي

اخر الافلام

.. مراسلة الجزيرة: آلاف الإسرائيليين يتظاهرون بتل أبيب للمطالبة

.. ميقاتي: الحديث عن رشوة أوروبية للبنان من أجل إبقاء النازحين

.. بايدن: نحن لسنا دولة استبدادية ومع حق التظاهر السلمي وضد الف

.. جامعة أميركية تلغي كلمة لمندوبة واشنطن في الأمم المتحدة بضغو

.. ترمب يتهم الديمقرطيين بمحاولة السماح للمهاجرين لترجيح كفة با